Bedingt durch die Pandemie erlebt die Lehre einen, mehr oder weniger, erfolgreichen Digitalisierungsschub. Neben Online-Vorlesungen sind auch Online-Prüfungen zur Normalität geworden. Allerdings bringt dieses Novum die datenschutzrechtliche Frage auf den Plan, ob und inwieweit Videoaufsichten mit dem geltenden Datenschutz vereinbar sind. Diesbezüglich liegen nun Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts des Landes Nordrhein-Westfalens (Beschluss vom 04.03.21, Az. 14 B 278/21.NE) und des Landes Schleswig-Holsteins (Beschluss vom 04.03.21, Az. 3 MR 7/21) vor.
OVG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 04.03.21 Az. 14 B 278/21.NE
Zunächst soll ein Blick auf den Fall geworfen werden, der dem Beschluss 04.03.21 Az. 14 B 278/21.NE zugrunde liegt.
Im Rahmen einer Online-Prüfung an der Universität Hagen wird der Prüfling durch eine aufsichtsführende Person mittels Video- und Tonbandverbindung beaufsichtigt. Die Beaufsichtigung wird dabei auch dadurch gewährleistet, dass ein Video vom Prüfling und seinem Arbeitsplatz, eine Tondatei und die Bildschirmansicht des Monitors des Prüflings aufgezeichnet und gespeichert wird. Ein Prüfling wollte allerdings keine Aufzeichnung und Speicherung jener Daten und begehrte den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO.
Rechtlicher Rahmen
Rechtsgrundlage der Online-Prüfungsaufsicht
Rechtsgrundlage der Online-Prüfungsaufsicht ist § 5 Abs. 2 Nr. 3 der „Regelungen des Rektorats über befristete Maßnahmen zur Bewältigung der Einschränkungen im Prüfungsbetrieb durch die Corona-Virus SARS-CoV-2-Epidemie“. Danach ist nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 CoronaO neben der Überwachung der an der häuslichen Klausur teilnehmenden Prüflinge durch prüfungsaufsichtsführende Personen über eine Video- und Tonverbindung während der Prüfung, auch eine Aufzeichnung und vorübergehende Speicherung der Video- und Tonverbindung vom Beginn bis zum Ende der Prüfung vorgesehen. Nach Abs. 3 lit. d der Vorschrift wird die Prüfungsaufzeichnung nach dem Ende der Prüfung grundsätzlich unverzüglich gelöscht. Dies gilt nicht, wenn die Aufsicht Unregelmäßigkeiten im Prüfungsprotokoll vermerkt hat oder Studierende eine Sichtung der Aufnahme durch den Prüfungsausschuss beantragt hat. In diesem Fall erfolgt die Löschung der Aufzeichnung erst nach Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens. Bis zur Löschung gilt die Aufzeichnung als Teil der Prüfungsakte.
Vereinbarkeit mit der DSGVO
Bei der Datenverarbeitung gilt das Prinzip des „Verbots mit Erlaubnisvorbehalt“. Das bedeutet, dass jede Form der Datenverarbeitung verboten ist, es sei denn eine Rechtsgrundlage legitimiert die Datenverarbeitung oder die betroffene Person hat dafür ihre Einwilligung erteilt. Artikel 6 DSGVO regelt als zentrale Vorschrift die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung von personenbezogenen Daten und listet die entsprechenden Voraussetzungen der Erlaubnistatbestände auf.
Verarbeitung personenbezogener Daten, Art. 4 Nr. 1 und 2 DSGVO
Personenbezogene Daten
Es müssten personenbezogene Daten vorliegen. Nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO sind personenbezogene Daten alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Evident stellen die Video-, Monitor- und Tonaufzeichnungen personenbezogene Daten dar.
Verarbeitung
Des weiteren müsste eine Verarbeitung nach Art. 4 Nr. 2 DSGVO vorliegen. Unter einer Verarbeitung versteht man jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten. Die, auch nur vorübergehende, Speicherung der Aufzeichnungen bzw. die Aufzeichnungen per se, stellt eine Verarbeitung in diesem Sinne dar.
Vorliegen eines Erlaubnistatbestandes
Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. e DSGVO iVm § 5 Abs. 2 Nr. 3 (CoronaO, 4. Änderung))
Fraglich ist, ob ein Erlaubnistatbestand einschlägig ist. In Betracht kommt Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. e DSGVO. Danach ist die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig, wenn die Verarbeitung für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Nach Abs. 3 S. 1 lit. a und lit. b DSGVO bedarf das öffentliche Interesse einer gesetzlichen Konkretisierung im Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten. Dabei ist den Erfordernissen des Abs. 3 S. 2 und S. 4 Rechnung zu tragen. Art. 6 Abs. 1 lit. e DSGVO ist also selbst nicht die Verarbeitungsermächtigung, sondern die jeweilige nationale oder unionsrechtliche Rechtsnorm. Auf Art. 6 Abs. 1 lit. e DSGVO können sich nach Erwägungsgrund 45 alle natürlichen und juristischen Personen berufen, die im öffentlichen Interesse Daten verarbeiten und durch die jeweilige nationale oder unionsrechtliche Ermächtigungsgrundlage als Verantwortliche bestimmt sind. Neben Behörden, die eindeutig öffentlich-rechtlichen Stellen darstellen, können auch Beliehene zur Verarbeitung personenbezogener Daten berechtigt werden. Weiterhin hat der Verantwortliche als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in besonderem Maße die Erforderlichkeit der Datenverarbeitung zu beachten.
Wahrnehmung einer Aufgabe iSd Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. e DSGVO / Ausübung öffentlicher Gewalt iSd Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. e DSGVO: Grundsatz der Chancengleichheit im Prüfungsrecht
Bei der Antragsgegnerin, der Universität Hagen, handelt es sich nach § 1 Abs. 2 Nr. 8 HG um eine Hochschule iSv § 1 Abs. 1 HG. Somit ist der Geltungsbereich des Hochschulgesetzes (HG) eröffnet. Nach § 63 HG sind Hochschulen zur Durchführung von Prüfungen verpflichtet. In Wahrnehmung dieser Aufgabe sind die Hochschulen verpflichtet bestimmte Grundsätze einzuhalten. Dazu gehört auch der Grundsatz der Chancengleichheit im Prüfungsrecht, der aus Art. 12 Abs. 1 iVm. Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitet wird. Der prüfungsrechtliche Grundsatz der Chancengleichheit nach Art. 12 Abs. 1 iVm. Art. 3 Abs. 1 GG verlangt, dass für vergleichbare Prüflinge so weit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäbe gelten. Bevorzugungen und Benachteiligungen einzelner Prüflinge oder Teilnehmergruppen einer Prüfung sollen vermieden werden, um allen Teilnehmern gleiche Erfolgschancen zu bieten. Jeder Teilnehmer hat einen Anspruch auf chancengleiche Behandlung im Prüfungsverfahren. Unter Prüfungsbedingungen sind diejenigen Regeln und Umstände zu verstehen, die das Verfahren gestalten, in dem die Prüfungsleistung erbracht wird. Sie bilden den äußeren Rahmen für die Ermittlung der Kenntnisse und Fähigkeiten der Prüflinge. Insoweit verlangt das prüfungsrechtliche Gebot der Chancengleichheit einheitliche Regeln für Form und Verlauf der Prüfungen sowie Gleichartigkeit der tatsächlichen Verhältnisse während der Prüfung. Eine Ausprägung dieses Grundsatzes findet sich in § 63 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 HG. Danach muss die Hochschule solche Prüfungsbedingungen gewährleisten, die verhindern, dass einzelne Prüflinge sich durch eine Täuschung über Prüfungsleistungen einen Chancenvorteil gegenüber den rechtstreuen Prüflingen verschaffen.
Geeignetheit und Erforderlichkeit
Fraglich ist, ob § 5 CoronaO geeignet und erforderlich iSd Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. e DSGVO ist.
Geeignetheit
Zunächst müsste die Aufzeichnung und Speicherung überhaupt geeignet sein, das heißt, einem Ziel iSd Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. e DSGVO dienlich sein. Die Aufzeichnungen bzw. Speicherungen ergänzen die gleichzeitige Beaufsichtigung der Prüflinge durch einen Aufsichtführenden über die Video- und Tonverbindung, indem sie für den Fall der Entdeckung eines Täuschungsversuchs oder für den Fall einer Störung des Prüfungsverlaufs die Möglichkeit eröffnen, eine dauerhafte Aufzeichnung des Prüfungsgeschehens auf Veranlassung des Aufsichtsführenden oder des Prüflings vor dem Ende der Prüfung zum Zwecke der Beweissicherung zu veranlassen. Die vom Prüfling angegriffene Aufzeichnung und vorübergehende Speicherung der Video- und Tondatei während der Prüfung ist somit geeignet, die Durchsetzung der Chancengleichheit zu fördern.
Erforderlichkeit
Fraglich ist, ob die Aufzeichnungen und Speicherungen erforderlich sind. Es ist nach gleich geeigneten, aber milderen Mitteln zu fragen. Zu beachten ist, dass bei Präsenzklausuren eine Video- und Tonverbindung logischerweise nicht besteht und somit eine Aufzeichnung/Speicherung nicht stattfindet. Daraus könnte geschlussfolgert werden, dass auch bei Online-Prüfungen eine Live-Überwachung, als Äquivalent zur Präsentbeaufsichtigung ausreicht und somit zumindest die nachträgliche und zusätzliche Aufzeichnung und Speicherung nicht erforderlich ist. Diese Schlussfolgerung setzt allerdings voraus, dass die Klausur-Konstellationen Präsenzklausur und Online-Klausur vergleichbar sind. Dies kann bezweifelt werden. So auch, dass OVG NRW, das anführt, dass im Gegensatz zu einer Präsenzklausur, bei der der Aufsichtführende das gesamte Geschehen im Raum im Blick hat, der Videoaufsichtsführende nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 CoronaO nur über eine Tisch-/ Oberkörperaufnahme und eine Übertragung der Bildschirmansicht des Monitors verfügt. Anders als bei einer Präsenzklausur kann er auch nicht durch sofortige eigene Untersuchungen Feststellungen an Ort und Stelle treffen, sondern ist auf die Mitwirkung des Prüflings angewiesen, weil die Prüfung ausschließlich in dessen Sphäre stattfindet. Zeugen, die einen Täuschungsversuch oder eine vom Prüfling geltend gemachte Störung des ordnungsgemäßen Prüfungsablaufs bestätigen könnten, stehen nicht zur Verfügung. Dass die zunächst vorübergehend gespeicherten Daten am Ende der Prüfung nicht gelöscht, sondern zunächst weiter gespeichert werden, wenn die Aufsicht Unregelmäßigkeiten im Prüfungsprotokoll vermerkt hat oder der Studierende eine Sichtung der Aufnahme durch den Prüfungsausschuss beantragt, § 5 Abs. 3 lit. d CoronaO, ist zum Zweck des Nachweises von Täuschungsversuchen oder Störungen des Prüfungsablaufs somit auch erforderlich.
Ergebnis
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 CoronaO wird den Ansprüchen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. e DSGVO gerecht. Somit ist die Online-Klausur Überwachung mittels Live-Übertragung und anschließender, vorrübergehender Speicherung rechtmäßig.
OVG Schleswig-Holstein Beschluss vom 04.03.21, Az. 3 MR 7/21: (K)ein Lauschangriff?
Ein ähnlicher Fall lag auch dem OVG Schleswig-Holstein vor. Auch hier begehrte der Prüfling den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO.
Art. 13 Abs. 1 GG, Unverletzlichkeit der Wohnung
Allerdings ergänzt dieser Fall die obigen Ausführungen um einen ebenfalls sehr interessanten Aspekt, die Vereinbarkeit der Online-Prüfungsüberwachung mit der Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 Abs. 1 GG.
Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 13 Abs. 1 GG
Der Schutzbereich nach Art. 13 Abs. 1 GG müsste eröffnet sein. Eine Wohnung nach Art. 13 GG ist die räumliche Privatsphäre. Das Grundrecht normiert für die öffentliche Gewalt ein grundsätzliches Verbot des Eindringens in die Wohnung oder des Verweilens darin gegen den Willen des Wohnungsinhabers. Klassisch ist ein solches Eindringen unter der unerwünschten physischen Anwesenheit eines Vertreters der Staatsgewalt zu verstehen. Allerdings erlauben es die heutigen technischen Gegebenheiten, in die räumliche Sphäre auch auf andere Weise einzudringen. Um den Schutzzweck der Grundrechtsnorm nicht zu vereiteln, ist daher von deren Gewährleistung auch der Schutz vor einer Überwachung der Wohnung durch technische Hilfsmittel, auch wenn sie von außerhalb der Wohnung eingesetzt werden, umfasst.
Einwilligung oder Eindringen
Fraglich ist bereits, ob ein Eindringen im Sinne des Art. 13 GG vorliegt. Dagegen spricht zunächst, dass es für die Aufsichtspersonen nicht erkennbar ist, ob sich der Prüfling im Zeitpunkt der Prüfung in einem unter den Wohnungsbegriff des Art. 13 Abs. 1 GG fallenden geschützten Raum befindet oder nicht. Des weiteren könnte ein Eindringen bereits durch eine Einwilligung des Prüflings ausgeschlossen sein. Sollte der Prüfling seine Prüfung in einem als Wohnung zu qualifizierendem räumlichem Bereich schreiben, kann ein digitales Eintreten in diesen Bereich durch Übertragung entsprechender visueller und akustischer Signale aus dem Raum zur Prüfungsaufsicht nur erfolgen, wenn der Prüfling eine Kamera und ein Mikrofon entsprechend freischaltet. Allein der Prüfling entscheidet somit darüber, ob den Mitarbeitern akustisch und visuell Einblick in einen als Wohnung geschützten Raum gegeben werden soll. Der Prüfling entscheidet zudem auch, ob er überhaupt an der elektronischen Fernprüfung teilnimmt oder nicht. Bereits die Teilnahme an der elektronischen Prüfung erfolgt freiwillig. Zwar handelt es sich bei einer Universität um eine Körperschaft öffentlichen Rechts, deren Mitglieder die Studierenden sind. Die Studierenden unterliegen insofern also gewissen Abhängigkeiten im Zusammenhang mit der Durchführung ihres Studiums und der damit verbundenen Prüfungen. Dieses grundsätzliche Abhängigkeitsverhältnis wirkt sich allerdings bei der Entscheidung über die Teilnahme an einer elektronischen Prüfung mit entsprechender Freischaltung von Kamera und Mikrofon zur Videoaufsicht nicht aus, weil die im vorliegenden Fall einschlägige „Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen (2021)“ die Teilnahme an elektronischen Prüfungen ausdrücklich in die Entscheidung der Studierenden stellt. Der Rechtskreis der Studierenden wird durch die Möglichkeit und nicht durch eine nicht Pflicht, eine elektronische Prüfung abzulegen, lediglich erweitert. Nach § 9 Abs. 1 Corona-Ergänzungssatzung Elektronische Prüfungen (2021) ist die Freiwilligkeit insbesondere dadurch sicherzustellen, dass im selben Prüfungszeitrum unter Beachtung der Chancengleichheit eine nichtelektronische Prüfung als Alternative angeboten wird, soweit dies zulässig und organisatorisch für die Hochschule möglich und zumutbar ist. Somit ist eine Online-Prüfung nicht die einzige Möglichkeit der Prüfung. Somit ist die Teilnahme an einer Online-Prüfung und die dadurch resultierende Überwachung freiwillig, wodurch ein Eindringen ausgeschlossen ist.
Fazit und Aussichten der Hauptsacheverfahren
Beachtet werden muss allerdings, dass es sich, wie bereits erwähnt, bei den Verfahren vor dem OVG Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein um Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO handelt. Im Rahmen dieser Verfahren sind für die Begründetheit nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen, entscheidend. Andernfalls ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Bezüglich der Beweisaufnahme ist zu betonen, dass eine summarische Prüfung stattfindet. Im Eilverfahren sind die Möglichkeiten also notwendigerweise eingeschränkt. Im Ergebnis ist anzunehmen, dass zumindest das Hauptsacheverfahren vor dem OVG Nordrhein-Westfalen zum selben Ergebnis kommen wird, da das Hauptsacheverfahren vor dem OVG Schleswig-Holstein bereits an der Zulässigkeit scheitern wird. Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit an der Online-Prüfungsüberwachung werden wohl erst überwiegen, wenn mehr als nur der Schreibplatz der Klausur aufgezeichnet wird.
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